法学理论论文-浅谈公证立法的趋势.doc

上传人:两袖****拉 文档编号:91224 发布时间:2022-05-20 02:38:56 格式:DOC 页数:6 大小:18.11KB
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1、 理论论文论公证立法趋势内容摘要:公证暂行条例自1982年实施以来,至今没有修改。 事实上,公证实践已经大大突破了公证暂行条例的规定。 就这些问题,笔者对公证立法的走向提出了自己的见解。 本文分为五个部分。 第一部分主要阐述了立法指导思想和公证的现实;第二部分阐述了公证业务的范围和公证立法应确立的原则;第三部分阐述了公证的效力;第四部分阐述了法律责任。 目前,在公证法的筹备工作中,还有许多问题没有建立起来,有些问题确实需要在不断的公证实践中加以解决。通过近几年十几年的公证经验和思考,我认为中国的公证要有美好的未来,就必须在国家立法支持的前提下,充分发挥人的主观能动性,公证事业才能发展壮大。 如

2、果像英美这样的国家和法制国家,能够充分发挥人的主观能动性,但没有国家法律的支持,公证事业就无法发展,大部分公证业务只能成为律师业务的一种。 鉴于上述思考,我写此文,希望能给全国公证立法者一个思路。 关键词:公证服务行业管辖原则及法律责任。十多年来,随着我国司法行政机关对我国公证机构的恢复和重建,公证业务不断发展,自身建设日臻完善。为了健全和完善社会主义民主和法制,建立和发展社会主义市场经济体制,保障公民和法人的合法权益,促进国际交往,稳定国家安定团结的大局等。,发挥了积极作用,初步形成并不断完善了中国特色社会主义法律公证制度。 公证逐渐深入人心,公证制度及其作用引起了各级党政机关和社会各界的关

3、注和重视。 随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展,对公证工作在服务水平、业务范围、办证质量和自身体制等方面提出了新的要求,对自身体制和服务方式的改革提出了新的标准。 1982年颁布的中华人民共和国公证暂行条例显然不适应整个形势发展的需要。虽然我国现行法律、行政法规涉及到一些公证内容,但各省、市、自治区人民政府和全国人大出台了很多关于公证的规定和办法,各级政府转发了一些司法行政机关和有关部门联合下发的文件,规定某些事项必须公证或者应当公证,使得现行的公证不完善、不完整、不彻底。 但这些规定和办法毕竟不能代替一部系统规定公证机构性质、组织形式、业务范围、办证程序、文书效力、法律责任的实体法。

4、公证立法迫在眉睫。本文试就笔者认为公证立法中应注意的内容谈一谈,以供商榷和指正。 第一,明确立法指导思想,正视公证现实。 确立公证员的身份和公证员的性质。 任何法律制度的形成都必须以客观实际情况为基础,经过反复论证、周密讨论和接受实践的检验。有必要总结过去,尊重其客观现实,有立法先行的意识。只有这样,才能确保法律的健全性、可行性和长期性。 公证立法也不例外。 根据我国国情和公证事业的发展历史,结合客观实际,以超前的眼光展望未来,制定这部法律,使之能够充分体现公证的内涵和外延、代表国家公证认证的权威性、法律服务的社会性,真正成为具有中国社会主义特色、适合中国国情的公证法。 公证立法的成败直接关系

5、到我国公证制度和公证事业的顺利发展,以及公证机构自身的建设。 具有重要的现实意义和深远的历史意义。 众所周知,恢复公证以来,经过各级司法行政机关和全体工作人员的共同努力和辛勤劳动,取得了显著成绩,使人们对公证的认识逐步提高,不断认识公证在社会活动中的作用,学会在交往中运用公证书规范行为,维护自身合法权益。 公证受到各级党政机关的关注和重视。 公证地位得到了不同程度的提高。 公证处是代表国家行使司法证明权的职能机构。通过从事公证活动,提供法律服务,公证文书的效力得到司法实践的认可。 为体现代表国家的权威性和公证员身份与其职业职责的一致性,公证立法应明确规定公证员是国家设立的司法认证机构,并明确说

6、明公证员的身份是从事公证认证活动的专职人员,受法律保护。 公证处具有代表国家行使权力和提供服务的两重性,即:第一,公证具有代表国家行使司法证明的官方属性;二是具有中介法律服务的属性。 在这两者之间,代表国家的官方属性应该是第一位的,其次才是服务属性,否则公证与其他服务机构、中介组织无异。 对于上述意见,有人可能会提出,公证体制面临改革。既然如此,难道不是要否定公证体制改革,使公证机构的性质和公证员的身份与公证改革相违背吗?事实上,情况并非如此。 根据司法部和上级有关部门公证改革的精神,改革后的公证处是独立法人,承担民事责任。 公证处作为国家授权的专门司法认证机构的性质和职能不变;公证文书的法律

7、效力不变;公证员作为国家公证员的身份不变(即三不变)。 可见,公证制度改革并不影响上述内容在公证立法中的确立。 多年来的实践证明,正是因为公证文书代表了国家的司法认证效力,公证员具有国家公证员的特殊地位,公证事业才能健康发展。 公证制度得到了成功实施和长足发展。 公证书作为一种特定的书证,被赋予了不同于一般书证的特殊效力,使其在调整公民、法人与公民、法人与法人的关系中发挥着积极作用,在维护社会主义经济秩序、促进社会安定团结中发挥着重要作用。 二是明确公证业务的范围和公证立法应确立的原则。 (1)在公证立法中,应当在公证业务章中明确规定必须公证的内容;可以办理公证内容;应公证的内容及与公证有关的

8、法律事务。 1.公证是立法中最重要、最核心的部分。 如果业内能够在立法上扩大公证业务范围,将为公证事业的发展创造有利条件。 需要公证的内容很多。如果全部列出来,公证法的规定就太复杂冗长了。为解决这一矛盾,建议将其他法律规定必须公证的事项归纳表述为必须公证的内容,采取以人为本的法律。 这样既保证了必要的内容,又符合立法原则。 总之,只有通过立法,将公证作为某些法律关系和法律文件的必备要素,才能保证公证事业的顺利发展,纠正多年来公证“自愿原则”的错误论调。 由于公证是以认证活动的具体形式存在的,公证立法应以公证业务为主要内容,以列举和归纳两种形式固定下来,以避免执行中的随意性。 2.由于公证书涉及

的法律关系不同,在使用中会产生不同的法律效力。因此,在法律必要性原则下,对于不宜公开披露或不宜公开监督的竞争性经济活动,当事人约定文件必须经过公证;立法可以规定,对于涉及社会公众或者不特定人利益,且随时间推移难以收集证据的重要民事活动,应当进行公证。 同时,一些为社会所接受的、可以通过公证证明避免侵害合法权益的公证事项,可以应当事人的要求进行公证。 遗嘱、声明、委托书等。可以自愿处理。 3.为了减少诉讼,立法规定,债务人、担保人明确表示不履行还款义务,愿意接受强制执行,且债务数额、财产标的明确,因债务人、担保人拒绝履行的,债权人可以向公证机关申请赋予该文书强制执行效力的公证。 (二)在公证立法

的准备工作中,还有很多问题没有确立,有些问题确实需要在不断的公证实践中解决,通过立法来确定确立的原则。 但有些问题直接关系到事业的生存和发展,必须在立法初期就确定下来,以确立立法规范的地位,明确工作原则。 1.很明显,公证行为是一种服务行为。公证业务应超越单纯出具公证书,为当事人提供一切非诉讼法律服务。 公证法应明确公证服务是全方位的非诉讼法律服务。 按照国际惯例,公证员不仅为当事人出具公证书,还参与公证当事人之间的谈判,为当事人出具法律意见书,代表当事人办理非诉讼法律事务等。这些都是公证人的职能。 目前,我国公证员的专业素质低于律师,大量的非诉讼法律服务基本由律师办理,但这并不意味着公证员没

有能力参与和介入非诉讼法律事务。 事实证明,一些发达地区的公证员已经具备了承办非诉讼法律服务的能力,而且随着公证事业的发展,公证员的素质不断提高,专业能力不断增强,承办各种法律服务的能力也会越来越强。因此,公证立法应当明确公证法律服务的性质。 让社会明确公证的服务形式,给公证事业的发展留有空间。 2.公证立法应确立公示实体证明和认证证明的普遍适用原则,明确两种证明形式都是公证的形式之一,在社会上广泛使用,不存在公证与“私证”之分 目前公证书以两种形式存在。 一种是实体性公证书,即公证书具体表述公证人员审查核实的公证内容,而相应的证据材料一般不附在公证书上,有的必须附在公证书上,也应附在公证书上

。 这种实体公证证明是一种直接证明的方式。 一种是经过认证的公证书,即公证书证明文件、证件、表格上的签名、印章和复印件的真实性与原件一致等等。 型式认证一般只证明签名、印章的真实性,而文件、证件等载体的真实性、合法性,应由出具文件、证件的个人承担法律责任。 两种证明形式在表述和责任上有所不同,应在立法中予以公示,防止公证书使用者误用。 3.确定先受理、先管辖的原则。目前,公证管辖是一种地域管辖制度。 目前这种对公证管辖的规定,主要是为了方便公证员取证和调查。另外,公证处是政府内的行政部门,在其管辖范围内行使职权,这样容易得到保护,也便于本地区通过公证实施的各项政策的顺利实施,对公证事业的发展确

实起到了积极的作用。 但公证体制改革后,行业内已经建立了竞争机制。如果管辖权受到限制,公证行业之间的竞争也就失去了基础。 因此,应确立公证处先受理、先管辖的原则。 这也有利于不断提高公证行业自身的素质。 4.实践错误赔偿的确定原则。公证错误直接和间接导致公证当事人和利害关系人的损失。 败诉方有权获得赔偿或救济。 公证中的错误一般有两种,一种是由于公证员本人,一种是由于当事人。 虽然错误的证明有不同的原因,但所有的后果都可能对无过错第三人造成损害。 因此,当无过错第三人的利益遭受损失时,他们有权获得赔偿或救济。 但需要明确的是,在侵权方不足以赔偿的情况下,这种赔偿或救济应当由作出错误公证书的公证

员根据公证员的赔偿能力、利益责任承担等法律规定(防止双方串通骗取公证员)给予。 在明确要赔偿的同时,规定按照费用提取一定比例的赔偿资金。对于责任明显较大的公证申请,可以根据责任收取一定比例的公证费。这种费用应该建立类似于保险公司的收费方式,规定一个有效的责任期,不能无限期。 5.确立行业管理先于行政管理的原则。行业管理先于行政管理的含义是指行政管理的基础是行业管理,行政管理的基础是行业管理的结果。同时,行业管理贯彻行政管理精神,接受行政管理的指导和监督。 对公证员的管理,特别是处理和惩戒措施,要建立在行业调查和行业意见的基础上。 甚至公证员的注册也要以行业意见为准。 公证业务的指导和监督也必须

由行业管理来进行,行业管理机构根据业务发展变化出具意见,行政部门根据意见规范发展纲要,确定办证规则等等。 行政机关制定的公证规则由行业管理组织实施和监督。 行政机关实行宏观管理,行业管理组织作为行业自律组织,实行微机管理,制定同业规则并监督实施。 三。公证效力在公证文书的效力方面,立法应规定公证效力高于其他证明效力。 可以参考中华人民共和国继承法(中华人民共和国民事诉讼法)中的表述来确认公证效力。 1.证据效力 在证据效力上,法定公证书不同于一般证据,人民法院应当予以确认,直接采信。 这里的“应该”是“必须”的意思,解释上没有可变性。 公证处依法出具的公证书与庭审调查取得的证据视为同一属性,应

当先收集证据后审查。 就像二审法院改判、撤销原判或者将案件发回一审法院重审一样,如果有新的证据足以推翻公证书,可以驳回该证据,这完全符合以事实为根据、以法律为准绳的原则。 与上述类似,二审法院未维持原判纠正一审存在的判决不准确、量刑不当、证据不足或者事实不清等问题,不影响一审法院其他判决的效力。 因此,不能因为发现公证证据被相反证据推翻,就完全否定公证证据的效力。 2.法律效力 当事人事先作出的要约生效前必须经过公证的,其他法律、法规规定某些行为和事实必须经过公证的,以及本法规定必须经过公证的必备事项。 其内容包括两个方面。一方面是指法律行为发生法律效力的条件;另一方面是指公证文书本身的法律效

力。 依法成立的公证书应受法律保护。 公证文书的法律效力和证据效力的认定是同一事物的两个方面。 可以说,证据的有效性是法律效力的前提,法律效力是证据有效性的保障。 3.域外效力 根据公证文书使用目的和使用场所的不同,所有涉外、涉澳文书均具有域外效力。 对此,立法应该有授权声明,包括这种公证的内容、效力、公证机关、公证条件等。同时,对1997年香港回归后的公证有关事项作出具体规定。 4.执法效力 本法应当规定,债务人不履行债务追偿事项的债权文书时,公证处可以根据债权人的申请,依法直接出具具有强制执行效力的公证书,由申请人直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。 这样既减少了诉讼程序,又便于债权债务

的及时处理。 笔者认为,在关于执行效力的立法中,不能忽视以下几点:赋予执行效力的内容不应错误地局限于公证文书,而不应局限于未经公证的内容。 凡符合法律规定的执行条件的债权文书,均应予以确认。 不能通过单诉或双诉确认债权文书是否符合执行条件。 例如,金融信贷合同是一种双边法律关系,但自合同订立和贷款支出后,贷款人的义务已基本履行完毕,只剩下到期接收贷款的权利和借款人偿还本息的义务。 公证法应规定人民法院的执行义务;人民法院确认执行的时间;不确认的告知责任和告知时间;公证处向高级人民法院申请复议并作出复议决定的时间等。 四。法律责任为了保证公证处、公证员和公证管理部门严格依法办事,维护公证员依法正

常履行职责,本法规定了必要的法律责任。 法律责任应包括以下条款: (一)对公证员、公证处、公证管理部门法律责任的追究1。公证员故意出具虚假证明或者伪证的;因审查不严,未按认可程序出具错误证书的;泄露国家秘密、商业信息或者公民隐私的;利用认可以权谋私;谋取非法利益;认定工作失职,严重危害公民、法人或者其他组织合法权益的;违反本法和其他规定的行为 2.公证处违反本法拒绝公证的;违反法定时限拖延申领许可证时间,造成损失的;出具虚假或者错误证明,造成严重后果的;违反规定标准和业务范围,乱收费和不正当竞争;挪用存放的资金和物资;违反本法和其他规定的行为 3.公证行政部门违反规定设立公证处或者指定公证员的

;违反规定,指使出具虚假证明、伪证或者裁定受理、不受理公证申请的;利用职权非法干涉公证员、公证员依法履行职责的;违反规定向公证员摊派费用或者补贴的;挪用或使用公证机构的各种资金;侵犯公证员、公证员和公证员助理合法权益的;违反本法和其他规定的行为 (二)应当追究公民、法人、其他组织和法律责任的。冒充公证员的,应当承担法律责任,并责令赔偿经济损失;非法设立公证机构,伪造、变造公证文书,私自刻制印章,伪造公证签名和执业证书;公民、法人和其他组织因提供虚假材料、欺骗公证员造成经济损失的,应当追究其责任。 构成犯罪的追究刑事责任和没收违法所得及罚款;对拒绝、阻碍、威胁公证员执行职务的刑事责任的追究,也应

在公证法中明确规定。 (三)追究法律责任的程序1。法律责任的具体实施由哪一级的哪些部门负责;2.受理复议申请的机关认为对法律责任追究处罚不服的;3.向人民法院提起诉讼通知书;4.法律责任条款的内容不能与有关纪律措施和规定相抵触,其他法律规定不得重复,更不能相抵触;5.本法规定的法律责任不应与一般管理措施相混淆,内容不应过多、过杂。 要从有利于公证员和公证人员依法履行职责的角度出发,而不是对其履行职责进行约束和限制,这样会造成公证员瞻前顾后,人人自危,不思发展,但求无过。 因此,需要明确规定法律责任的适用对象和责任,并根据其情节予以处罚或处分。 公证制度实施十年来,由于各级司法行政机关和全国各地公证员的共同努力,克服了许多困难,终于还是有了一席之地。但是,由于对公证理论研究的认识不足,公证理论研究机构不完善,研究方向重业务轻立法,迄今为止,还没有一本立法专著,公证立法的理论研究明显滞后,公证立法在理论上找不到指导依据。 正是由于理论研究的不足,导致公证立法中对公证机构的性质、公证员的身份、公证业务以及公证文书的效力等问题存在不同的理解。 实体公证法的颁布直接关系到公证的兴衰。 由于作者知识水平有限,本文仅供参考。请大家一起讨论。 参考文献:1。中华人民共和国公证暂行条例。中华人民共和国继承法。中华人民共和国民事诉讼法。中华人民共和国合同法。中华人民共和国担保法。

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